CONSULTORÍA ESTRATÉGICA EN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES
Las discográficas y asociaciones administradoras de derechos de autor llevan varios años tratando de eliminar a toda costa el intercambio de ficheros con derechos de autor a través de redes P2P. Sin embargo, la batalla legal no está dando resultado y muchos expertos creen que la solución está en adaptar estos programas para la distribución legal de contenidos, incorporando tecnologías como la gestión digital de derechos de autor y la superdistribución.
Según datos de la IFPI (International Federation of the Phonographic Industry), el mercado mundial de música en 2004 supuso 32.100 millones de dólares (unos 24.500 millones de euros). El valor mundial del mercado de música pirata, tanto por compra de copias de CD como por descarga de música, se cifró en 4.600 millones de dólares en el mismo año 2004. Los países con una tasa de piratería más elevada eran Paraguay y China, con un 99% y 85%, respectivamente; también destaca a España, a la cabeza en Europa con un 24%, lo que ha dado lugar a una disminución acumulada de las ventas de música grabada de un 32% desde el año 2000. Ante este panorama, no es de extrañar que durante el año 2004 se abrieran más de 7.000 acciones legales contra supuestos descargadores de música en Austria, Canadá, Dinamarca, Francia, Alemania, Italia, Gran Bretaña y Estados Unidos.
Una de las principales características de los datos en formato digital es la posibilidad de realizar rápidamente copias con una calidad idéntica a la del original, lo cual propicia el aumento de la piratería y la distribución no autorizada de copias. La tecnología analógica como, por ejemplo, el sistema de grabación de películas VHS llevaba consigo un proceso de copia lento y con una patente disminución de la calidad de imagen y sonido. Si a la facilidad de realizar copias de alta calidad se une la facilidad y rapidez con que se distribuyen los contenidos digitales en las redes P2P, es entendible que las discográficas y estudios de cine se encontraran, por primera vez, con un serio problema para proteger sus obras contra la piratería.
Está claro que los mecanismos de protección de derechos digitales de música y películas no están aún suficientemente maduros, pero en este sector, sin considerar otras técnicas de desprotección más avanzadas, si las personas pueden llegar a escuchar las señales de audio protegidas y a ver las señales de vídeo protegidas, este contenido, con la altísima calidad de los sistemas de grabación actuales, puede llegar a ser copiado fácilmente. Lo mismo ocurre en el ámbito editorial con los escáneres y fotocopiadoras. Este nuevo fenómeno se denomina screener, y ha llegado incluso a ocasionar que los estrenos de cine estén disponibles para usuarios domésticos antes de aparecer en los videoclubs.
Para evitar la piratería, la industria discográfica en especial está tratando de elevar los costes de distribución atacando la confidencialidad, integridad y disponibilidad de las redes de distribución P2P.
El ataque más utilizado habitualmente es el de la integridad. Así, por ejemplo, el distribuidor musical británico OD2 tiene un acuerdo con el proveedor de soluciones antipiratería norteamericano Overpeer para que inunde las redes P2P con ficheros falsos (file spoofing), destinados a producir frustración en los usuarios. La técnica es sencilla: se coloca un nombre asociado a contenidos atractivos, pero luego lo descargado no se corresponde con el reclamo. Por otro lado, se busca reducir la disponibilidad, lanzando búsquedas continuas a través de las aplicaciones P2P normales que emplearía cualquier otro usuario. Ello incrementa enormemente el tráfico de la red, disminuyendo la velocidad efectiva de transferencia de datos del resto de usuarios. Finalmente, se ataca la confidencialidad tratando de identificar a los usuarios de estas redes, enviándoles posteriormente mensajes amenazantes si no interrumpen sus descargas.
Los comportamientos de este tipo son, desde luego, reprobables y demuestran que el conflicto se está convirtiendo en una guerra sin escrúpulos. Sin embargo, de poco están sirviendo estas medidas de dudosa legalidad. El ataque a la confidencialidad, el que más preocupa a los usuarios, es contrarrestado por los programas P2P mediante técnicas de encriptación de las comunicaciones o el reencaminamiento del tráfico por varios nodos. Para reducir los contenidos falsos se han desarrollado técnicas de marcado de la información (fingerprinting) según la valoración realizada por los usuarios de los contenidos descargados; y para protegerse de los ataques a la disponibilidad se limita la cantidad de recursos que puede utilizar cada cliente.
La única solución a este conflicto pasa, en primer lugar, por establecer leyes que digan claramente qué es o no un delito; en concreto, habría que actualizar los “Tratados de Internet” para adecuarlos a la vertiginosa evolución tecnológica que ha tenido lugar en los últimos 10 años. Después, habría que adaptar los programas P2P para la distribución legal de contenidos digitales y perseguir a los usuarios que incumplan las leyes.
Sin embargo, el sector de los videojuegos se está convirtiendo en el principal sector de entretenimiento y goza ahora del éxito comercial con el modelo de negocio P2P. La tecnología de monetización y control de contenidos ActiveMARK de Macrovision permite a los desarrolladores lanzar las demos del juego con diferentes preferencias como, por ejemplo, hacer que el producto expire en cierto número de días o detener el juego una vez superado un nivel determinado. El software y los juegos se pueden distribuir a través de CD, DVD, Internet, redes P2P o correo electrónico. Tras probar el juego o el programa, el jugador puede comprarlo de una forma muy fácil y desbloquear así el contenido restante que ya se había descargado sin necesidad de estar conectado mientras se juega. Cuando el contenido se transfiere de una persona a otra (como en una red P2P), se convierte automáticamente en una versión de prueba, lo cual crea una nueva oportunidad de venta sin coste adicional de marketing. Gabe Zichermann, vicepresidente de marketing de Trymedia, comentaba en 2005: "Los usuarios descargan y comparten el contenido digital que les interesa sólo por lo fácil que es hacerlo, sin tener en cuenta su legalidad. Los fans ya están demostrando que están dispuestos a pagar por los juegos, incluso cuando saben cómo conseguir la versión ilegal".
Las redes P2P ganaron popularidad por facilitar el intercambio de contenidos digitales protegidos por derechos de autor. Para las productoras discográficas y cinematográficas este intercambio era ilícito, algo que muchos usuarios no han acabado de entender. De este modo, el P2P originó una lucha entre los partidarios de una visión del derecho de propiedad intelectual como medio para incentivar la creación e innovación y los que creen que el copyright es demasiado rígido y supone una barrera a la creatividad tecnológica y cultural. Por ello es importante aclarar en qué consisten los derechos de autor y entender que si los resultados de un esfuerzo creativo no son protegidos, la innovación se vería desincentivada.
El derecho de autor (en inglés, copyright) es una forma de protección proporcionada por las leyes vigentes en la mayoría de los países para los autores de “obras originales” incluyendo obras literarias, dramáticas, musicales, artísticas e intelectuales. El símbolo del copyright "©" se usa para indicar que una obra está sujeta al derecho de autor.
El tipo de obras que abarca el derecho de autor incluye: obras literarias como novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, periódicos y programas informáticos; bases de datos; películas, composiciones musicales y coreografías; obras artísticas como pinturas, dibujos, fotografías y escultura; obras arquitectónicas; publicidad, mapas y dibujos técnicos. La protección por derecho de autor abarca las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.
El derecho de autor y los derechos conexos han sido esenciales para la creatividad humana al ofrecer a los autores incentivos en forma de reconocimiento y recompensas económicas equitativas. Este sistema de derechos garantiza a los creadores la divulgación de sus obras sin temor a que se realicen copias no autorizadas o actos de piratería. A su vez, ello contribuye a facilitar el acceso y a intensificar el disfrute de la cultura, los conocimientos y el entretenimiento en todo el mundo.
Los creadores originales de obras protegidas por el derecho de autor y sus herederos gozan de ciertos derechos básicos. Detentan el derecho exclusivo de utilizar o autorizar a terceros a que utilicen la obra en condiciones convenidas de común acuerdo. El creador de una obra puede prohibir u autorizar su reproducción bajo distintas formas, tales como la publicación impresa y la grabación sonora; su interpretación o ejecución pública, por ejemplo, en una obra de teatro o musical; su grabación, por ejemplo, en discos compactos, casetes o cintas de vídeo; su transmisión, por radio, cable o satélite, y su traducción a otros idiomas, o su adaptación, como en el caso de la versión de una novela para un guión.
Los autores de una obra colectiva son co-dueños del derecho de autor de dicha obra a menos que haya un acuerdo que indique lo contrario. Muchas obras creativas protegidas por el derecho de autor requieren una gran distribución, comunicación e inversión financiera para ser divulgadas (por ejemplo, las publicaciones, las grabaciones sonoras y las películas); por consiguiente, los creadores suelen vender los derechos sobre sus obras a particulares o empresas con más capacidad de explotar comercialmente sus obras, por el pago de un importe. Este importe suele depender del uso real que se haga de las obras y, por ello, se conoce por regalías.
Los derechos patrimoniales de autor tienen una duración, estipulada en los tratados pertinentes de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), de al menos 50 años tras la muerte del autor. Las distintas legislaciones nacionales pueden fijar plazos más largos, alcanzando en algunos países hasta 120 años. Este plazo de protección permite tanto a los creadores como a sus herederos sacar provecho financiero de la obra durante un período de tiempo razonable. La protección por derecho de autor también incluye derechos morales que equivalen al derecho a reivindicar la autoría de una obra y al de oponerse a modificaciones de la misma que puedan atentar contra la reputación del creador.
El creador, o el titular del derecho de autor de una obra, puede hacer valer sus derechos mediante recursos administrativos y en los tribunales, por ejemplo, ordenando el registro de un establecimiento para demostrar que en él se produce o almacena material confeccionado de manera ilícita, es decir, "pirateado", relacionado con la obra protegida. El titular del derecho de autor puede obtener mandamientos judiciales para detener tales actividades y solicitar una indemnización por pérdida de retribución financiera y reconocimiento.
El derecho de autor como tal, no depende de ningún procedimiento oficial. Se considera que, por su mera existencia, toda obra creada queda protegida por el derecho de autor. El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas establece que las obras literarias y artísticas quedan protegidas sin ninguna formalidad administrativa en los países que tomaron parte en dicho Convenio. La OMPI no ofrece, pues, ningún sistema de registro para la propiedad intelectual.
No obstante, muchos países cuentan con una oficina nacional de derecho de autor y algunas legislaciones nacionales permiten el registro de obras, por ejemplo, con el propósito de identificar y distinguir sus títulos. En algunos países, el registro también puede servir como prueba irrefutable ante un tribunal de justicia en el caso de controversias relacionadas con el derecho de autor.
La vigente Ley española de Propiedad Intelectual (LPI) data de 11 de noviembre de 1987. Tras algunas reformas y la aprobación de varias Leyes especiales, en 1996 se llevó a cabo una refundición (Texto Refundido de la Propiedad Intelectual) que ya ha sido objeto de alguna modificación posterior. En la actualidad, y tal como establece la LPI, puede decirse de modo general que, en el caso más simple y frecuente de un solo autor, los derechos de explotación de la obra duran toda la vida del autor y 70 años después de su muerte o declaración del fallecimiento.
En 1996, se establecieron dos Tratados en el marco de la OMPI en Ginebra. Uno de ellos, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), se ocupa de la protección de los autores de obras literarias y artísticas, como escritos, programas informáticos, bases de datos originales, obras musicales, obras audiovisuales, obras de arte y fotografías. El otro, el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), protege ciertos "derechos conexos" (esto es, relacionados con el derecho de autor, que son, según el WPPT, los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas).
El objetivo de los dos tratados consiste en actualizar y completar los principales tratados de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos, principalmente para adaptarse a los nuevos acontecimientos que se producen en el mercado y a la evolución de las tecnologías. Desde que el Convenio de Berna y la Convención de Roma se aprobaron o revisaron por última vez, hace más de un cuarto de siglo, han surgido nuevos tipos de obras, nuevos mercados y métodos de utilización y divulgación. Entre otras cosas, tanto el WCT como el WPPT dan respuesta a los desafíos que plantean muchas de las tecnologías digitales actuales, en particular, la divulgación de material protegido por redes digitales como Internet. Por ello, con frecuencia reciben el nombre de "Tratados de Internet".
Ambos tratados requieren que los países ofrezcan un marco de derechos básicos que permita a los creadores controlar las distintas formas de uso y disfrute de sus creaciones por terceros o recibir compensaciones por ello. Lo más importante es que garantizan a los titulares de dichos derechos que seguirán siendo protegidos de forma adecuada y eficaz cuando sus obras se divulguen a través de nuevas tecnologías y sistemas de comunicación, como Internet. Los tratados aclaran que los derechos existentes siguen aplicándose en el entorno digital. También crean nuevos derechos aplicables al entorno de la Red. Para mantener un equilibrio justo entre los intereses de los titulares de los derechos y los del público en general, también establecen que los países disponen de bastante flexibilidad a la hora de fijar excepciones o límites a los derechos aplicables en el entorno digital. Si se dan las circunstancias apropiadas, un país puede admitir excepciones para usos que se consideren de interés público, por ejemplo, para fines educativos o de investigación sin ánimo de lucro.
Los tratados también requieren que los países proporcionen, además de los derechos en sí, dos tipos de complementos tecnológicos a los mismos. Su finalidad es garantizar que los titulares de derechos puedan utilizar eficazmente las tecnologías para proteger sus derechos y conceder licencias sobre sus obras online. El primero de estos complementos tecnológicos, conocido como "disposición contra la elusión", aborda el problema de la "piratería" al exigir que los países suministren una protección jurídica adecuada y prevean recursos eficaces contra la elusión de las medidas tecnológicas (como el cifrado) utilizadas por los titulares para proteger sus derechos. El segundo vela por la fiabilidad e integridad del mercado virtual, al exigir que los países prohíban la alteración o supresión deliberada de "información electrónica sobre gestión de derechos", es decir, la información que acompaña a cualquier material protegido y que permite identificar la obra, su autor, artista intérprete o ejecutante, o propietario y las condiciones de su uso.
El WCT entró en vigor el 6 de marzo de 2002. La fecha de entrada en vigor del WPPT fue el 20 de mayo de 2002. Varios países han aplicado las disposiciones de los dos tratados en su legislación nacional. En la base de datos CLEA (Colección de Leyes Electrónicamente Accesibles) de la OMPI se puede consultar cuál es la legislación relativa al derecho de autor de un gran número de países.
El término copyleft describe un movimiento y un ideario que promueve la flexibilización del copyright. El término copyleft se asocia a un conjunto de licencias que, aplicadas a creaciones como el software y obras artísticas, permiten que esas obras sean copiadas y redistribuidas libremente, según ciertas condiciones.
Desde el mismo instante en el que se graba un texto en el ordenador o en el que se separa la punta del lápiz de la hoja, ha nacido un derecho de autor. Una vez ejecutado el acto creativo, la Ley dice que para realizar cualquier copia, modificación o comunicación pública de la obra recién nacida es necesario el permiso del autor y apenas hay excepciones. No hace falta un registro o logotipo, el proceso es automático.Por ello, los defensores del copyleft sostienen que el mecanismo del copyright no es adecuado para los deseos de protección de las obras por parte de muchos de sus autores, y que son éstos los que deberían decidir de qué manera quieren distribuir su material con completa libertad, incluso con el poder de regalarlo si así lo desean. Según esta corriente de opinión, la protección se debe extender además a un periodo limitado en el tiempo para que el resto de la sociedad pueda incorporar las obras implicadas como parte del patrimonio cultural común.
El término copyleft nació originalmente en el mundo de la programación, concretamente en el del “software libre”, ámbito en el cual constituye un método para hacer que un programa de software de libre uso y disposición se mantenga siempre como tal, obligando a que todas las modificaciones y versiones extendidas del programa sean también software libre. Con ello pretende garantizar las libertades de los usuarios sobre el material en cuestión. De forma análoga, se ha pretendido aplicar este concepto a todo tipo de conocimiento, ya se exprese en textos, fotos, videos, etc. Evidentemente, la posición del copyleft ha sido rebatida por las organizaciones y entidades de defensa de los derechos de la propiedad intelectual, tal como ésta se recoge en los tratados internacionales vigentes.
Creative Commons es una ONG (Organización No Gubernamental) sin ánimo de lucro fundada en 2001 cuyo objetivo es la promoción del dominio público y la difusión de la cultura mediante la creación de nuevas licencias de derecho de autor. Actualmente es presidida por Lawrence Lessig, profesor de derecho en la Universidad de Stanford y experto en ciberderechos.
Creative Commons ofrece una serie de licencias, cada una con diferentes configuraciones o principios. En ellas se recogen conceptos como el derecho del autor original a dar libertad para citar su obra, reproducirla, crear obras derivadas y ofrecerla públicamente, aunque con diferentes restricciones, como sería no permitir el uso comercial o respetar la autoría original. Una de las licencias ofrecidas por Creative Commons es la que lleva por nombre "Naciones en Desarrollo”. Esta licencia persigue que los derechos de autor y regalías por las obras se cobren sólo en los países desarrollados del primer mundo, mientras que las mismas se ofrecen de forma abierta en las regiones en vías de desarrollo. Aunque originalmente fueron redactadas en inglés, las licencias de Creative Commons han sido adaptadas a varias legislaciones nacionales, entre ellas España. Entre otros idiomas, se han traducido al castellano, portugués y catalán a través del proyecto International Commons.
Las licencias Creative Commons parten de de la necesidad que tienen algunos creadores de dar a conocer sus trabajos a la mayor cantidad de gente posible y de ofrecer la posibilidad de usarlos, pero sin renunciar al reconocimiento de la autoría. Asimismo, facilitan el trabajo de muchos usuarios que necesitan material para crear a su vez obras nuevas.
En opinión de sus impulsores, Creative Commons es una alternativa a la “rigidez” del copyright tradicional, aunque no como contraria a él, sino con la intención de complementarla. Lo que se ofrece es la posibilidad de que los creadores y artistas puedan indicar con licencias específicas que sus obras se pueden distribuir, copiar o modificar con total seguridad jurídica sin que quien lo haga tenga que pedir permiso. Así, la principal diferencia entre el copyright y las licencias Creative Commons es que el primero reserva todos los derechos automáticamente, mientras que en las segundas es el autor quien explicita claramente qué derechos se reserva y cuáles libera. Se trata, en definitiva, del paso de la frase “todos los derechos reservados” a la expresión “algunos derechos reservados”.
En la actualidad, existe un gran vacío legal en relación a las redes P2P. Nadie está satisfecho con la actual legislación, ni los usuarios ni los propietarios de los derechos de autor. Queda, por tanto, un largo camino por recorrer. Lo más sensato sería adaptar las leyes actuales a los nuevos sistemas de distribución de la industria editorial, musical y cinematográfica, dado que se ha constatado su incapacidad para afrontar los desafíos de las nuevas tecnologías. Debido a que los cambios de este tipo suelen ser lentos, debería empezarse cuanto antes a reunir a todos los agentes implicados para intentar llegar a acuerdos que permitan adaptar las leyes a las nuevas condiciones de creación, producción y distribución, respetando los derechos de autor y de privacidad y teniendo en cuenta los intereses de los productores. Pero la historia demuestra que el tiempo y las fuerzas del mercado siempre acaban por encontrar un equilibrio entre los distintos intereses.
Un Tribunal de Apelaciones de California (Estados Unidos), en decisión unánime de sus jueces, rechazó en agosto de 2004 la demanda de las grandes empresas musicales y cinematográficas que pedía la ilegalización de programas de software como Morpheus y Grokster, mediante los cuales se puede descargar e intercambiar música y películas libremente por Internet. Éste fue el mismo Tribunal que en el 2001 obligó a cerrar la pionera empresa Napster, que organizaba dicho intercambio.
La diferencia es que Napster tenía un archivo central y buscaba en la red registros musicales disponibles. Pero ahora el intercambio se efectúa entre los ordenadores de los usuarios, sin pasar por ningún archivo central e incluso sin conocimiento de dónde se obtiene la música o las películas. Basta con grabar música en el propio ordenador y entrar en la red utilizando alguno de los múltiples programas P2P (Kazaa, Morpheus, LimeWire, BearShare, Grokster, eMule y otros), ya que automáticamente detectan el registro buscado y permiten descargarlo al ordenador o a cualquier dispositivo digital, donde puede almacenarse el contenido. El Tribunal argumentó que, aunque este software pueda utilizarse para descargar material protegido por las leyes de derechos de autor, también puede usarse, y de hecho así sucede con frecuencia, para intercambiar contenido propio de los usuarios y material de dominio público, como las obras de Shakespeare.
La decisión judicial se basa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos, que en 1984 rechazó la demanda de las empresas de Hollywood contra Sony Betamax cuando lucharon por prohibir el vídeo para evitar que la gente grabara las películas de la televisión. En aquel caso, y en el actual, “la justicia estadounidense trata de proteger la innovación tecnológica y los beneficios de la difusión de información”, tal como analiza el profesor de Stanford Lawrence Lessig, conocido jurista especializado en derecho de propiedad intelectual, en el importante libro publicado con el título de "Free culture".
A pesar de esta resolución, la batalla legal contra los desarrolladores de redes P2P de intercambio y sus usuarios no cesó ni en Estados Unidos ni en el resto del mundo. En países como Francia, Reino Unido, Alemania o Suiza se han iniciado diversas acciones legales contra los principales usuarios de las redes P2P, aunque muy pocas han concluido en multas significativas para éstos. Por otro lado, cada vez es más general la tendencia de los países europeos a imponer un gravamen especial a la compra de CD y DVD vírgenes, que se destina específicamente a cubrir los derechos de autor. Supone éste, pues, un reconocimiento implícito a la utilidad final del formato, que en muchos ocasiones es el de grabar música u otros contenidos audiovisuales.
Durante el año 2005, la RIAA envió de forma masiva amenazas legales a las empresas norteamericanas responsables de los principales programas de intercambio de archivos. Desde entonces se sucedió un cúmulo de reacciones, como el cierre de la famosa red de intercambio WinMX, o el anuncio de LimeWire y de BitTorrent de que empezarían a bloquear el intercambio de contenidos con copyright en sus nuevas versiones. Muchos expertos creen que detrás de la “rendición” de estas empresas está la pesada carga económica que supone su defensa legal ante las grandes productoras y distribuidoras, el escaso ingreso que generan, limitado básicamente a publicidad, y el rápido avance de los sistemas de gestión de derechos digitales, que complicarían mucho su supervivencia futura.
Según datos de Slyck, la mayor parte de los usuarios de P2P están en Norteamérica (Estados Unidos, seguido por Canadá) y Europa (con Alemania, Italia y Francia a la cabeza, seguidos de España, Suecia, Reino Unido y Polonia). La mayoría de países africanos y asiáticos (excepto Japón y Filipinas) presentan valores bajos, porque las conexiones de banda ancha son muy escasas en los hogares y la conexión a Internet suele hacerse desde universidades y empresas. Brasil presenta un índice medio y Australia muestra un alto porcentaje. De este análisis se concluye que el uso de las redes P2P está en plena consonancia con el de Internet y que, naturalmente, es en los países tecnológicamente avanzados donde más se produce. España es uno de los países donde mayor éxito han tenido las redes P2P, pues más del 60% de los usuarios de Internet de banda ancha emplean habitualmente estas redes por motivos de ocio.
Muchos usuarios españoles piensan que están cometiendo un delito cuando descargan gratuitamente contenidos protegidos por derechos de autor a través de redes P2P. No obstante, la FACUA (Federación de Consumidores en Acción) ha recordado que la copia y la descarga de música y películas sin ánimo de lucro no están tipificadas como delito en la reforma del Código Penal español, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. Esto demuestra que la Ley no es nada clara y que debe ser actualizada cuanto antes.
En el texto reformado del artículo 270 del Código Penal se establece "la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses" para quien "con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero", condición que se obvia en la información que está circulando por los medios, "reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios". "Será castigado también con la misma pena", siempre que exista ánimo de lucro y perjuicio a tercero, "quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones".
La confusión, advierte FACUA, proviene de una interpretación incorrecta de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), en lo que se refiere a la nueva redacción del artículo 270 del mismo. El citado artículo tipifica como delito las citadas prácticas sólo si se producen "con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero". También prohíbe el artículo 270 la importación, exportación y almacenamiento de las obras sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, pero no se refiere a la descarga de los mismos en un ordenador a través de las redes P2P, sino a sacarlas del o introducirlas en el país. En cualquier caso, la Federación entiende que sigue planteándose como requisito el ánimo de lucro y perjuicio de tercero para considerarse como delito, ya que sería inconcebible que se considerase tal el hecho de que un usuario viaje de un país a otro acompañado de un disco, una película o un libro, así como que almacene en su casa dichas obras sin ningún ánimo comercial.
A pesar de que por el momento no se haya demandando a ningún programa o usuario de redes P2P en nuestro país, la Ley española ya ha sido muy severa con portales Web que ofrecen enlaces a través de los cuales descargar música o películas mediante determinados programas P2P. Por ejemplo, el fundamento de la juez española Carmen Sánchez-Albornoz Bernabé para ordenar el cierre de Donkeymania en agosto de 2003 fue considerar como un delito contra la propiedad intelectual facilitar, mediante el sistema de enlaces, la forma de encontrar, descargar y grabar contenidos protegidos por el derecho de autor. La resolución generó una gran polémica y, para muchos detractores, en una interpretación extensa de esta medida también podría ordenarse el cierre de cualquier buscador y directorio que, mediante el sistema de enlaces, apunten a actividades que vulneren total o parcialmente determinados derechos de autor. De hecho, los programas P2P ya disponen de buscador propio y se complementan con potentes buscadores Web especializados que, aplicando la misma lógica judicial, deberían ser clausurados de inmediato, como FileDonkey o emulEspaña.
